תמ"א 38 – 2: השרירותיות שבשולי הגבול
עו"ד דולפין מינצר-כרמון ועמית נסים
תמ"א 38 חלה, ככלל, בבניינים בגובה של לפחות שתי קומות או ששטחם הכולל עולה על 400 מ"ר. הרציונאל בקביעת גבול לגובה הבניין ושטחו הינו פשוט – ככל שהבניין גבוה וגדול הסיכון ליציבתו בעת רעידת אדמה גובר, וגדולה הסכנה הנשקפת מקריסת המבנה לחיי אדם. הצורך לקבוע גבול לשם קיומה של ודאות משפטית הינו בלתי נמנע: שכל אדם ידע את חובותיו וזכויותיו; בכל מקום בו נקבע גבול קיימים שוליים של שרירות. ברור כי שולי הגבול השרירותיים גורמים לחוסר סבירות קיצוני שכן הצורך לחזק בניין בגודל של 402 מ"ר אינו שונה באופן ניכר מבניין הקטן במספר מטרים. בפסה"ד שניתן בעת"מ 52720-05-11 ראובן אבן צור ואח' נ' וועדת ערר העניק בית המשפט כלים שימושיים לבחינת תנאי הסף של תמ"א 38 והבהיר כי הגבול שנקבע על ידי המחוקק לא ייחצה בקלות על ידי בית המשפט.
בפסה"ד נדון מקרה שבו קבוצת רוכשים רכשה ביום 20.01.10 זכויות במגרש עליו היה בנוי בניין ישן ובו ארבע יחידות דיור. כחודש לאחר מכן, התקבל תיקון 2 לתמ"א (המכונה תמ"א 38 2 ) באופן שהעניק את זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 גם לבניין שנהרס ונבנה מחדש. הרוכשים "ברכו" על תיקון תמ"א 38 2 והגישו בקשה להיתר לבנייה בשטח עיקרי של 818 מ"ר – כאשר 185 מ"ר מתוכם נוספו כתוצאה מתמ"א 38 2 . היתר בנייה ניתן על ידי הוועדה המקומית שקבעה שגובה הבניין הוא 2 קומות ועל פי מדידה שנערכה מטעם הרוכשים, שטחו הוא 401 מ"ר. ערר הוגש על החלטה זאת, אך הרוכשים לא המתינו להחלטת וועדת הערר והרסו בסמוך להגשת הערר את הבניין ובכך מנעו את האפשרות לבצע מדידה נוספת שלו. וועדת הערר קיבלה את הערר וקבעה כי הבניין אינו עומד בתנאי הסף של התמ"א והפחיתה 185 מ"ר מהיתר הבנייה.
הרוכשים הגישו עתירה מנהלית כנגד החלטת וועדת הערר ובה טענו שתי טענות עיקריות: ראשית כי גובהו של הבניין עלה על 2 קומות; שנית, כי שטחו הכולל של הבניין על פי ההיתר הוא 396 מ"ר ואולם בפועל הבניין נבנה בחריגות מינוריות שניתן היה לאשרן ואשר הביאו אותו לשטח העולה על 400 מ"ר.
בית המשפט אישר כי השטח שהותר לבנייה כולל מרפסות עמד על 393 מ"ר. יצויין כי הריסת הבניין בטרם עת ולפני שהתבררה המחלוקת בוועדת הערר עמדה לרוכשים לרועץ וגרמה לה לנזק ראייתי שכן לא ניתן היה לאשש את טענותיהם כי שטח הבניין הכולל עלה על 400 מ"ר. כמו כן, אישרר בית המשפט כי השטחים יחושבו לפי תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים), וכי בשטחים המחושבים ייכללו אך ורק שטחים שנבנו על פי היתר בנייה כדין שכן אין זה הגיוני שאדם שביצע עבירת בנייה יצא נשכר ממנה. בנוסף, קבע בית המשפט, בניגוד להחלטת וועדת הערר כי הקריטריון לקביעת הזכות לקבלת הטבות התמ"א הינו גובה הבניין ולא מספר קומותיו. לפיכך כדי שבניין יעבור את תנאי הסף של התמ"א יש לבחון, האם גובהו של הבניין עולה על גובהן של שתי קומות, לפי הגדרתה של קומה בעת אישור התמ"א – 1.8 מ'. על פי פסה"ד ייתכן בניין בעל קומה אחת ובגובה, לפי התק
הרוכשים הדגישו בלהט את חשיבות התמ"א ואת הצורך במתן תמריצים כלכליים לעידוד חיזוק מבנים ישנים. השימוש בטיעון זה על ידי הרוכשים, אשר קנו את המגרש והבניין הבנוי עליו כחודש לפני שתוקן תיקון 2 לתמ"א, הרסו את הבניין הישן והחלו לבנות את החדש תחתיו, וזאת מבלי שהתקבלה החלטה סופית המעניקה להם את זכויות הבנייה הנוספות מכוח התמ"א, נדחתה, בצדק יש לומר, על ידי בית המשפט. ייתכן ובמידה והיה צורך אמיתי של דיירים לחזק את ביתם וזכויות הבנייה מכוח התמ"א היו מהוות תמריץ כלכלי אמיתי לחיזוק הבניין, ולא היה נעשה, נסיון על ידי יזמי נדל"ן למקסם את זכויות הבנייה באיצטלה של צורך בחיזוק הבניין, היו וועדת הערר ובית המשפט מוצאים את הדרך להעניק לדיירים את החוקית לחיזוק הבניין.
הכותבים הם עורכי דין המלווים עסקאות מכוח תמ"א 38
